James (jurista & artista) a propósito del fallo del Tribunal Supremo de EEUU en el caso Obergefell

Me pregunto por qué ni Jean-Yves Jouannais (Artistas sin obra: «I would prefer not to») ni Vila-Matas (Bartleby y compañía) aluden en sus respectivos Grandes Tratados del NO a James, escritor ágrafo y artista (multidisciplinar) sin obra donde los haya. Bueno, nadie es perfecto, aunque uno no pierde la esperanza de que, en futuras reediciones, ambos libros hagan justicia a este verdadero héroe de la «activa inacción artística». Hace unos días se hizo público el fallo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Obergefell et al. vs. Hodges et al., sentencia en virtud de la cual el matrimonio entre personas del mismo sexo –o, para los que gustan de acuñar expresiones tan aparentemente novedosas como semánticamente equívocas, el «matrimonio igualitario»– está amparado por la enmienda XIV de la Constitución federal. Las leyes de los catorce estados que hasta el dictado de la sentencia vetaban el matrimonio homosexual reciben así inmediata tacha de inconstitucionalidad y, dicho sencillamente –y para no extenderme con explicaciones inútilmente técnicas–, «pierden validez»: en otros términos, el matrimonio entre personas del mismo sexo es ya un derecho ejercitable en todos los estados de la unión.

Haciendo gala de su altivo y aristocrático desprecio a toda actividad dictada por el imperativo de lo inmediato y de su cósmica indolencia existencial, James no agarró el teclado para ponerse a escribir febrilmente: se limitó a espigar de los magros archivos de su ordenador un texto que escribió cuando en España se aprobó la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio –reforma que, dicho incidentalmente, y en la medida en que su núcleo duro fue la mera adición de un párrafo de dieciocho palabras al artículo 44 del cuerpo legal antes citado, nos hizo recordar en su día la célebre frase escrita por Julius von Kirchmann en su apólogo La jurisprudencia no es ciencia con una media sonrisa en los labios– y a enviarlo a su lista de correo electrónico, a la que me honro en pertenecer.

Recuerdo que cuando leí el texto de James, hace ya diez años, me pareció muy bello, muy contenido, nada «emocional» –vocablo hoy lamentablemente ubicuo– y, sobre todo, muy certero: como si hubiera estado leyendo a Georg Henrik von Wright antes de ponerse a escribir, James simplemente señala desde el título que lo que hay que celebrar es el final de una discriminación –agrego, por si no se me ha entendido, que lo que quiero decir es que el matrimonio es un derecho o, si nos ponemos deónticamente estupendos, un permiso positivo, no una obligación–. Una de las cosas que me llamaron más la atención es que el autor reivindica a Bentham –sí, queridos amigos, nada menos que el inventor del panóptico–, autor generalmente denostado por el típico progre buenrrollista que no lo ha leído –no hablemos ya de Hobbes, el gran apestado de los biempensantes–. Pero James es un liberal-izquierdista dandy, me parece –y si no es así, que me corrija–, al que todo eso le da igual. Todo eso y bastantes cosas más. Aunque el texto es bueno, he tenido que hacer auténticos esfuerzos para no realizar un editing –es esta una tendencia mía que tiene un componente altamente neurótico, lo admito–. Lo he dejado estar porque me temo que James se habría indignado si se me hubiera ocurrido cambiar una coma de su escrito. Bien, ahí va. Enjoy it.                   

El Fin de una discriminación hondamente callada

Las tropas del ejército soviético entraban en Berlín, mientras que los bombarderos americanos y británicos habían dejado ya reducida a escombros, entre otras muchas, la ciudad de Colonia, de la que sólo se salvó su catedral por órdenes expresas del Alto Mando Aliado.

Alemania había perdido la guerra, pero quienes la comenzaron todavía tenían algunas deudas que saldar. Sus atrocidades fueron calificadas de crímenes contra la Humanidad y se decidió la creación de un Tribunal para exigirles su responsabilidad criminal.

Todos conocen bien esta historia: lo que no tantos saben es que el Gobierno norteamericano había decidido no presentar cargos en el Juicio de Núremberg por el genocidio cometido contra una de las minorías perseguidas por los nazis: los homosexuales. La razón era bien sencilla: en el año 1945, tanto en Europa como en Norteamérica, y prácticamente en el resto del mundo, el amor cuyo nombre no podía ser pronunciado estaba castigado con penas criminales, por lo que Alemania no era, en este caso, una excepción al considerar delincuentes a esta categoría de personas. Simplemente, la pena que allí se imponía era algo más severa.

La muerte era también el castigo previsto para la conducta homosexual en las leyes criminales de la Europa del siglo XVIII, hasta que a finales del mismo, el Código Penal de Napoleón decidió reducir esta pena en sintonía con las tesis mantenidas por la Ilustración, particularmente las de Cesare Beccaria. Sin embargo, este famoso penalista no abogó, en su obra De los delitos y las penas, publicada anónimamente en 1764, por la supresión del castigo para el crimen conocido como el deleite griego sino, tan sólo, por una inaplicación de la sanción en todos los casos, como en estos en que la prueba resultaba particularmente difícil, lo que obligaba al acusador a torturar al acusado hasta que confesara su delito.

Menos conocido en esta disciplina aunque igualmente afamado en el pensamiento económico, Bentham, ya en el año 1785, había defendido, en su obra titulada Los delitos contra uno mismo, que carecía de sentido castigar a una persona por un comportamiento que, diríamos hoy, pertenece al ámbito estricto de su intimidad personal: no cabe sanción para una acción que no causa perjuicio porque, expresado con sus propias palabras, el daño no se debe al acto en sí mismo sino a un prejuicio, un prejuicio irracional que conduce directamente a la crueldad y a la intolerancia.

En consecuencia, Bentham defendió que fuera suprimida toda pena prevista para los actos contra natura, sin dejar de aclarar que, a pesar de la repugnancia que éstos le producían, su gusto no podía erigirse en criterio de justicia alguno ya que si la Ley estaba guiada por el gusto de cada cual, se estaría edificando el Derecho sobre los cimientos de la arbitrariedad.

No parece que durante más de dos siglos nadie prestara demasiada atención a lo que este peculiar filósofo defendió, tal vez porque en la introducción de su citada obra afirmó que no había oído nunca a ningún jurista en toda Inglaterra haber dicho nada razonable para justificar el castigo por esta clase de delitos; en realidad, continuó Bentham, no había oído nada razonable de ningún jurista inglés ni sobre éste ni sobre ningún otro asunto.

No fue, sorprendentemente, ni el liberalismo político ni el económico el que consiguió que la igualdad y la libertad llegaran a todos, tal vez porque los esfuerzos en el siglo XIX se dedicaron a una lucha entre las clases dominantes del Antiguo Régimen frente a las surgidas de la Revolución francesa. Y, una vez vencieron estas últimas, la centuria posterior estuvo dominada por el enfrentamiento de la nueva clase social surgida de la industrialización, la obrera, frente a la burguesía que había salido triunfante de su anterior enfrentamiento.

Al igual que ocurrió en tantas otras ocasiones, quienes comenzaron esta nueva batalla por su derecho a la libertad y a la igualdad fueron los propios marginados, y como suele ocurrir, lo que comenzó defendiendo una minoría revolucionaria acabó convirtiéndose en la norma social o costumbre respetada por todos y, más tarde, hecha Ley; aunque también podía ocurrir que el orden fuera el inverso.

Así sucedió con las sufragistas, fueron primero unos cientos y, más tarde, la inmensa mayoría de las damnificadas, quienes, después de tomar conciencia de la discriminación que se cometía con ellas al negarles su derecho al voto, comenzaron manifestándose contra la privación de sus derechos y continuaron luchando, una vez logrado el voto, hasta conseguir abolir las demás discriminaciones de que eran objeto.

Del mismo modo, unos pocos homosexuales que solían reunirse en un tugurio neoyorquino, casualmente llamado “The Stonewall Inn”, hartos del acoso policial, plantaron cara a la policía en lo que comenzó siendo una rutinaria detención y acabó en una batalla que se prolongó durante dos noches más. Esta reyerta protagonizada por no más de quinientas personas tuvo lugar a comienzos de un caluroso verano del año 1969; a finales de los ochenta, las manifestaciones del orgullo gay que conmemoran ese día reunían ya a cientos de miles de personas en las principales ciudades de Occidente.

Parece que ahora el economista inglés empieza a ser escuchado y, tímidamente en otros países, de manera nítida en el nuestro, se ha decidido poner fin a esta injusticia y acabar con el último castigo social que sigue vigente en los países democráticamente desarrollados: la privación de derechos sin ley, sin pena, sin proceso y, lo peor, sin que se haya cometido ningún crimen. Es un castigo por omisión, como también existen los delitos por omisión, proveniente de una silenciosa y durante demasiado tiempo tolerada estigmatización.

El camino recorrido ha sido largo, aunque reciente la jurisprudencia contraria a esta forma de discriminación. Tan sólo en 2003, el Supremo de los Estados Unidos rechazaba que pudiera castigarse con la cárcel el delito de sodomía, vigente entonces en la mitad de los Estados de ese país, que estaba penado, en algún caso, tanto si se cometía entre homosexuales como entre heterosexuales, dentro o fuera del matrimonio. Por esta razón, el Supremo no habló de un atentado a la igualdad de derechos, sino que declaró inconstitucionales estos castigos por violar el derecho a la intimidad de las personas, haciendo suya la doctrina defendida por Bentham durante más de doscientos años de soledad, según la cual existe un ámbito privado en la vida de las personas dentro del cual el Estado no puede nunca interferir.

Una injerencia que sin embargo era masiva hasta hace pocas décadas en prácticamente todo el planeta: un delito primero penado con cárcel y, más tarde, con la privación de derechos civiles, fiscales, laborales y sociales. En España no fue hasta el año 1979 cuando fue derogada formalmente la Ley de Vagos y Maleantes, que criminalizaba hasta entonces a estas personas, como ocurría en el resto del mundo, pese a que en los países del llamado mundo occidental se había aprobado la Declaración Universal de Derechos Humanos en el año 1948, cuyo artículo primero rezaba y sigue rezando “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Bien, hoy somos conscientes de que nuestro país, por una vez en la Historia contemporánea, ha ido a la vanguardia del mundo en la defensa de los Derechos Humanos, aunque todavía quedan personas, incluso juristas, que, sin haber dado una sola razón para justificar esta discriminación, la defiende sin causa ni pudor. Tal vez sea hora de recordarles a los pocos que lo siguen haciendo orientados por el dogma católico que la sociedad, como ya se descubriera sobre La Tierra, eppur si muove, y últimamente lo hace en contra de toda discriminación irracional que esté basada en la raza, en la religión, en el sexo o en la orientación sexual, o bien en cualquier otra condición personal o social.

En la ciudad de Berlín existe un museo en recuerdo de las víctimas del Holocausto nazi. En una pequeña placa que hay a su entrada aparece escrita una breve leyenda que declara que ese museo ha sido levantado en homenaje a todos aquéllos que fueron perseguidos o asesinados durante la época dominada por el nazismo, y no olvida recordar expresamente que parte de ellos lo fueron por una sola razón: su homosexualidad.

James (jurista & artista)

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